析转继承中的几个问题

 ──兼论在公证实务中的处理

     四川省成都市龙泉公证处

 李全一

我国是世界上少数在司法实践中明确承认转继承制度的国家之一。承认这一制度，可以较好地解决继承关系中实际存在的，因继承人在尚未取得遗产时死亡所带来的遗产归属难题。然而不无遗憾的是，我国的这一继承制度既未上升到法律层面，其在司法解释中的规定也显得粗疏而含糊。由此既造成理论上长期的争论，也给实务工作，尤其是公证证明带来诸多困扰。本文针对转继承制度中的几个问题进行辨析，并在此基础上，就公证实务中如何处理提出个人意见。

一、转继承是一种权利继承还是遗产份额的继承

如前所述，我国继承法并未规定有转继承制度，有关转继承的规定见诸于最高人民法院《关于贯彻执行＜中华人民共和国继承法＞若干问题的意见》（以下简称贯彻继承法的“意见”）。也就是说，在我国，转继承制度起源于司法解释。正是因为此，在一些专门研究继承制度的学术著作中并无转继承的章节，而是将其放在代位继承之子目录下，用以与代位继承进行比较性研究。^［1］转继承，又称为再继承、连续继承、转归继承、第二次继承等，学界对转继承的定义五花八门、莫衷一是。有学者认为，转继承是指继承人在继承开始后，遗产分割之前死亡，其应继承的遗产转由他的合法继承人来继承的制度；^［2］有学者认为，转继承是指继承人在被继承人死亡后不久相继去世，尚未实际分得遗产且未放弃或丧失继承权，其应继承份额转归给自己的继承人继承的制度；^［3］也有学者认为，其是指继承人在继承开始后，未放弃继承，但于遗产分割前死亡的，其所应继承的遗产份额由其继承人承受的一种继承制度；^［4］又有学者认为，所谓转继承，是指继承开始后，继承人接受继承的，在遗产分割前死亡，他所应取得的遗产份额，转由其法定继承人继承或按照继承人的遗嘱处理的制度；^［5］还有学者认为，转继承是指，在继承开始后，继承人没有行使继承权而死亡，其继承权由其合法的继承人继承。^［6］应当说，上述各家之定义均从不同角度阐述了转继承的基本特征，但都不同程度地存在着不周延的问题。因此，也就产生了关于转继承性质的争论。

毫无疑问，准确界定转继承概念，就是科学厘定该制度的性质。但令人不解的是，不少学者在研究转继承制度的性质时，却将重点放在了转继承之财产是否属于被转继承人夫妻共有之上，而并未对转继承的真实性质进行实质性探讨。笔者认为，所谓转继承性质的研究，应当是围绕着转继承究竟是继承权的继承还是遗产份额的继承，这一核心问题来展开。从前引之诸家转继承定义来看，多数学者主张转继承是遗产份额的继承，而非继承权之继承。只有少数观点认为，转继承是继承权之转移。那么，究竟应当如何正确理解转继承的性质呢？我们有必要先来考察一下国外的规定，或许他山之石可以攻玉。《法国民法典》第781条规定：“如应当继承遗产的人死亡，死前并未明示或默示放弃或接受遗产，该人的继承人得以其名义接受或放弃之”。^［7］很显然，这里的“接受或放弃之”，指的是接受或放弃被转继承人对被继承人的继承权。《瑞士民法典》第569条规定：“继承人在表示抛弃或接受遗产之前死亡时，其抛弃权转移至其继承人”。^［8］此条规定的，也是关于继承权的转继承。《阿根廷民法典》第3419条规定：“继承人如果只是在被继承人死亡后的瞬间生存，则遗产移转于其自己的继承人，后者如同前者本人，享有承认或抛弃遗产的权能”。^［9］这里规定得更清楚，转继承人被视同为被转继承人本人。《俄罗斯民法典》第548条更是明确称，转继承为接受继承权利的转移。^［10］此外，《德国民法典》第1952条、加拿大《魁北克民法典》第695条、《日本民法典》第915条等，也作出了相同或相近的规定。从上述国外的规定中，我们不难看出，转继承人继承的是被继承继承人应当继承继承人遗产的权益，此权益既包括接受遗产的权利，也包括放弃遗产的权利。

最高人民法院关于贯彻执行继承法的“意见”第52条规定：“继承开始后，继承人没有表示放弃继承，并于遗产分割前死亡的，其继承遗产的权利移转给他的合法继承人”。这一规定，明显地借鉴了前述国外的继承法理论，规定的也是被转继承人继承遗产的权利转由其合法继承人行使。当然，具体到继承人之间（含转继承人）就遗产的分配时，转继承人只能就被转继承人对被继承人遗产的应继份额部分享有继承权，则自不待言。但这是指共同继承人（含转继承人）在就所共同继承的遗产进行分割时或分割后所作的考察，而并非是指转继承的学理性质而言。这正如有学者所指出的，转继承的实质，只是继承权利的转移。^［11］如果真如一些学者所言的那样，转继承是仅指对被转继承人应继承份额的继受，那么，转继承关系中的接受继承和放弃继承就无法成立。这是因为：放弃继承权与抛弃财产是两个完全不同的概念，其后果也大异其趣。倘若确如前述有学者之观点，转继承是被转继承人在接受遗产后死亡时发生的继承关系，那么，就应当是遗产份额的继受，而非继承权之继承。但是，继承人在承认接受继承后才死亡，也就不会发生转继承了，因为此时应当是另一个本继承关系。正是这一原因，各国的规定中都未将被转继承人接受继承作为转继承发生的条件。事实上，我国司法解释也是采的这一观点。

上述两种截然不同的转继承观点，如果分别运用到转继承公证实务中，必然产生出不同的证明后果，且公证审查的范围及所证明的内容亦存在极大的殊异。设若有当事人要办理放弃转继承公证，如果是采转继承理论上的“遗产份额说”，则势必是抛弃具体财产的声明行为公证，其所抛弃的财产并不必然被其他继承人或转继承人所承受，可能形成无主财产之状况；而如果是采“放弃转继承权说”，则其抛弃的则仅为一种受转继承之权利，并不会影响实际之遗产在其他继承人和转继承人之间的分配。因此若从实践中来判断，后一种观点显然更加符合公证实务的操作贯例，也更具理论上的说服力。

二、被转继承人的配偶在转继承中的地位如何

前面已经提到，关于被转继承人的配偶在转继承关系中的地位问题，常常被理论界错误的认为是转继承的性质问题。其实此问题涉及的主要是，被转继承人应继承被继承人的遗产份额其是否是被转继承人与其配偶的共有财产，或者说是转继承标的的性质问题，也可以说是如何看待转继承之客体的问题。该问题的辨析与清晰化，对于公证实务至关重要。这是因为，转继承的客体是否属于夫妻共有，其所实际产生出的转继承财产范围、其所关涉到的具体转继承关系等都会存在显著的差异。

如何看待该问题，理论上存在着明显的分歧。一种观点认为，转继承所转移的不是继承权，而是遗产所有权。因此，在夫妻之间没有特别约定的情况下，应将被转继承人应继承的遗产份额视为其与配偶的共同财产。^［12］另一种观点则认为，转继承的标的是被转继承人的继承权，而不是已经确定的应继份，因此，不能视为夫妻共同财产。配偶只能和其他继承人一起，按其对被转继承人的应继份行使对被继承人接受或放弃继承的权利。^［13］在公证实务界，相应的也存在两种不同的理解。有人支持第一种观点，认为在公证中应将转继承标的视为被转继承人的夫妻共有财产，并以此来为当事人办理转继承公证。^［14］也有人支持第二种观点，认为转继承客体不应视作被转继承人与其配偶的共有财产，应将其看作是被转继承人个人的财产权利，并以此为据为当事人办理转继承公证。^［15］虽然前述“夫妻共有说”似乎已然成为我国理论上的通说，而后者是少数人的观点，但笔者仍然原则上认为，后一种观点更符合最高人民法院关于贯彻继承法的“意见”第52条的立法意图。

转继承客体“夫妻共有说”的主要理由是：我国继承立法采当然继承主义，继承开始后遗产即归属于继承人所有。被转继承人在其对被继承人的继承开始后，婚姻关系仍然存续，根据我国婚姻法的规定，除非夫妻间有特别约定，其所取得的遗产份额当然为夫妻共同财产。^［16］应当说，此观点从一般意义上来讲是正确的。但遗憾的是，论者忽视了一个关键问题，即继承中的共有关系。我们知道，继承虽然是一种具有一定身份特性的法律关系，但其实质乃是一种财产的继受关系，因此，继承关系，也被直接称作财产继承制度。^［17］在财产法律关系中，共有是一定亲缘关系中的财产形态之一，而在遗产的继承关系中，共同继承无疑是一种常态。根据民法上的共有理论，共同继承财产应当依据共有关系的存在，并基于法律的规定而发生。如我国台湾地区民法就明确规定：继承人有数人时，在分割遗产前，各继承人对于遗产为公同共有（即大陆法律上的共同共有）。^［18］其发生之法定条件是：（1）被继承人死亡，继承已经开始；（2）继承人人数为二人或者二人以上；（3）遗产由于共同继承或者尚未进行分割而整体存在。共同继承财产关系的消灭，通常只能是以下情形之一：第一，部分共同继承人请求分割共同继承财产；第二，全体共同继承人协议终止共同继承财产关系；第三，共同继承的财产灭失；第四，共同继承的财产被转让等。^［19］很显然，在转继承关系中，如果被继承财产有二个以上的继承人，而被转继承人在未实际分割到遗产时死亡，且在其既未丧失继承权也未表示放弃继承权的情形下，其生前必然与其他继承人形成共同继承，也就是形成继承中的遗产共同共有关系。虽然此时该被转继承人已经死亡，但如上所述，继承人的死亡并不必然引起共同继承关系的消灭。也就是说，此时，该本继承依然处于共同继承关系中。因此，根据民法共同共有的理论，在共同共有未打破前，共同共有人只与其他共同共有人形成共有关系，不会也不可能再与共同共有人之外的任何人形成新的共有关系，即使是与自己的配偶也是如此。继承财产与配偶的共有关系必须具体以下要件：第一，继承已经实际开始；第二，继承人只有一人或共同继承人已经就继承财产进行了实际分割；第三，继承人未与配偶达成财产所有的特别约定；第四，继承人仅以自己所分割到的遗产份额与配偶形成共有。

基于上述分析，笔者认为，转继承之标的原则上不应被视为被转继承人与其配偶的共有财产。也就是说，通常情况下，被转继承人的配偶在转继承关系中的地位与其他转继承人完全相同。然而任何事物均存在例外，在以下情形下，被转继承人之配偶就可能既是转继承人又是财产共有人：（1）在继承关系中仅有被转继承人一个继承人时；（2）在转继承适用于遗嘱继承或遗赠时（但需排除立遗嘱人在遗嘱中明确指明遗产仅给予一方所有，并不作为夫妻共有的情况）。

三、转继承能否适用于遗嘱继承和遗赠关系

转继承通常在法定继承中发生，但也可以适用于遗嘱继承，甚至还可以发生在遗赠关系中。^［20］转继承适用于遗嘱继承对公证有积极的意义。比如夫妻共同立遗嘱处分共有财产给子女的情况，由于夫妻一般不可能在正常情况下同时死亡，因此即使是共同遗嘱，也需要分别表述。如果一方在遗嘱中表示自己去世后，在夫妻共有财产中属于自己的一半以及设若配偶先于自己去世时所产生的应继份额，一并遗留给子女继承，其中的应继份部分如果满足前述之条件，其继承人在依此遗嘱继承时，就包含了遗嘱转继承的适用问题。同理，在夫妻一方单独立遗嘱处分应继承对方遗产的情形，也可能发生遗嘱转继承。

同样的情况还可能发生在其他遗嘱关系中。如被继承人已经死亡，继承人之一在共同继承人尚未分割遗产时立遗嘱表示：前述被继承人之遗产中属于自己的应继份，在自己去世后遗留给自己的配偶继承。倘若该立遗嘱之继承人确实在共同继承遗产分割前去世，则该遗嘱生效，遗嘱转继承发生，且属于限定性的遗嘱转继承。然而，倘若该继承人虽然立了遗嘱处分应继份，但在其去世前与其他共同继承人分割了遗产，实际取得了财产所有权，则其所立遗嘱就不会发生遗嘱转继承效力，而是发生正常的遗嘱本继承效力。转继承适用于遗赠的情况只能是：遗赠人死亡，受遗赠人在法定的期间内表示接受遗赠后又死亡，此时其受遗赠的财产也可以由其继承人继承。

在办理涉及此类遗嘱内容的遗嘱、遗赠公证或遗嘱继承与转继承、遗赠转继承公证时，公证员需要准确识别与判断，以便在公证告知、审查以及证词的拟写中加以区别处理。

四、如何认定转继承人的范围

关于转继承人的范围，包括两个面向的问题：一是普通转继承关系中转继承人的范围如何认定；二是转继承能否再转继承，也就是转继承关系在特定情况下，其受转继承人是否会扩大。

根据最高人民法院关于贯彻继承法的“意见”第52条的规定，我国一般的转继承关系中，转继承人与本继承人一致，即包括法定继承关系中的一、二顺序继承人。这本是一个无争议的问题，但在实务中往往有些公证员忽略转继承中第二顺序继承人的存在，只要被转继承人的父母、配偶、子女放弃转继承权，即判定被继承人的遗产归本继承中的其他继承人继承。这是公证中常见的错误之一。之二：在公证证词中无视转继承关系中的竞合问题，对转继承人与本继承人发生竞合的情形不予以表述，证词的逻辑关系不清晰，让人读之费解。

此外，鉴于转继承关系从某种意义上讲，是又一个近似于本继承的关系。因此，审查转继承人是否存在丧失继承权情况也显得十分重要。同时，由于转继承往往与本继承同时申办公证，故在本继承公证中必须审查的内容，如被继承人是否立有遗嘱、是否与他人订立有遗赠抚养协议、是否有夫妻财产协议、是否有非婚生子女和养子女等，在对被转继承人的审查中一样不可或缺。

关于转继承遗产是否可以再转继承，司法解释没有规定，理论和实务界也少有人论及。虽然此种情况发生的概率极少，但我们却不能回避现实生活中偶有此种事实存在的情况。笔者认为，既然转继承制度设立的目的，就是要让被转继承人尚未实际取得的遗产能够找到正当的归属，那么，在继承法理论上就无法排除再转继承存在的合理性。因此，再转继承甚至再再转继承都符合转继承制度的理念。诚然，在公证实务中转继承公证已经属于审查核实相对困难的业务类型，设若办理再转继承公证，其难度可想而知。但是，公证的天职就是为民商事务排忧解难，再难的公证事务，只要其合法、真实且符合受理条件，我们都无推却之理。

五、转继承中是否还存在代位继承

转继承中是否发生代位继承，在实务中存在争议。一种观点认为可能发生代位继承，另一种观点则持否定态度，即不能发生代位继承。^［21］我支持后一种观点。之所以产生这一争论，依笔者揣摩，其根源仍在对转继承性质的认识上。如果认为转继承是另一个法定继承，也就是说其仅仅是对被转继承人已经取得所有权的财产的继承，那么，在所谓的转继承中再发生代位继承则顺理成章。如果认为转继承是对本继承中被转继承人对被继承人遗产之继承权利的继承，由于其是在同一继承关系中发生的继承份额权利的承接问题，因此便不会再发生代位继承。

根据我国《继承法》第11条的规定，代位继承是特指被继承人的子女先于被继承人死亡时，由被继承人的子女的晚辈直系血亲代替先亡的被继承人之子女继承被继承人的遗产的一种法定继承制度。关于代位继承的性质，通说认为，代位继承人继承被继承人的遗产，不是基于自己本身的固有权利，而是代表被代位继承人参加继承遗产。这与转继承是基于法定继承人的身份继承被转继承人的应继份权利，是完全不同的两种继承关系。因此继承法上的这一特定代表行为，只能在本继承中发生。同时，鉴于转继承是保障被继承人的继承人之继承人直接取得被继承人遗产的制度，一定意义上，其是一种连续发生的继承关系。^［22］故在同一继承中，也不会发生两个不同层次的代位关系。

参考文献及注释：

［1］如张玉敏：《继承法律制度研究》，法律出版社1999年版；郭明瑞、房绍坤、关涛：《继承法研究》，中国人民大学出版社2003年版。

［2］参见巫昌祯：《婚姻与继承法学》，中国政法大学出版社1997年版，第321页。

［3］参见刘春茂主编：《中国民法学财产继承》（修订版），人民法院出版社2008年版，第240页。

［4］参见郭明瑞、房绍坤、关涛：《继承法研究》，中国人民大学出版社2003年版，第87页。

［5］参见张平华、刘耀东：《继承法原理》，中国法制出版社2009年版，第208页。

［6］参见张玉敏：《继承法律制度研究》，法律出版社1999年版，第234页。

［7］罗结珍译：《法国民法典》，中国法制出版社1999年版，第214页。

［8］殷根生、王燕译：《瑞士民法典》，中国政法大学出版社1999年版，第155条。

［9］转引自张平华、刘耀东：《继承法原理》，中国法制出版社2009年版，第208页。

［10］转引自刘春茂主编：《中国民法学财产继承》（修订版），人民法院出版社2008年版，第242页。

［11］参见周水森：《转继承只是继承权利的转移》，载《法学》1987年第1期，第30页。转引自张平华、刘耀东：《继承法原理》，中国法制出版社2009年版，第208页。

［12］参见郭明瑞、房绍坤、关涛：《继承法研究》，中国人民大学出版社2003年版，第87页。

［13］参见张玉敏：《继承法律制度研究》，法律出版社1999年版，第236页。

［14］参见杨斌：《转继承的性质之争对继承权公证的影响》，载《中国公证》2011年第10期，第47～49页。

［15］参见丛湘礼、李素萍：《转继承的思考》，载《中国公证》2011年第4期，第39～41页。

［16］参见郭明瑞、房绍坤、关涛：《继承法研究》，中国人民大学出版社2003年版，第87页；张平华、刘耀东：《继承法原理》，中国法制出版社2009年版，第210页。

［17］参见刘春茂主编：《中国民法学·财产继承》（修订版），人民法院出版社2008年版。

［18］史尚宽：《继承法论》，中国政法大学出版社2000年版，第183页。

［19］参见杨立新、朱呈义：《共有权研究》，高等教育出版社2003年版，第280页以下。

［20］参见郭明瑞、房绍坤、关涛：《继承法研究》，中国人民大学出版社2003年版，第89页。

［21］参见丛湘礼、李素萍：《转继承的思考》，载《中国公证》2011年第4期，第41页。

［22］杨立新、朱呈义：《共有权研究》，高等教育出版社2003年版，第184页。